Sinn und Unsinn von Befangenheitsanträgen im Familienrecht

Gerade in hochstrittigen Verfahren kommt es häufig zu Befangenheitsanträgen, egal ob berechtigt oder nicht. Was Befangenheitsanträge überhaupt sind und auf den Sinn und Unsinn von Befangenheitsanträgen im Familienrecht wollen wir nachfolgend etwas genauer eingehen. Anfangs klären wir erst einmal einige grundlegende Fragen. Wichtig ist, dass dieser Artikel einen Überblick liefern und Probleme im Zusammenhang mit Befangenheitsanträgen aufzeigen soll. Er kann keine Rechtsberatung ersetzen.

Was ist keine Befangenheit

Befangenheit ist nicht, dass jemand eine andere Meinung hat als ich selbst. Diese Meinung muss sich dann aber anhand von objektiv feststellbaren Umständen gebildet habe, die in die Bewertung dieser Meinung eingeflossen sind.

Was ist Befangenheit

Besorgnis der Befangenheit ist gegeben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BverfGE 82, 30 <38>). Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der „böse Schein“, also der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität (vgl. BverfGE 46, 34 <41>).

Nach ständiger Rechtsprechung ist es bereits ausreichend, wenn „bei verständiger Würdigung des Sachverhalts Grund zur Annahme besteht, dass der abgelehnte Richter eine Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann“. (z.B. BGH III ZR 93/20). Gleiches gilt bei Sachverständigen.

Jemand gilt also als befangen, wenn dessen Verhalten berechtigten Grund zur Sorge gibt, dass er dem Sachverhalt und dessen Bewertung nicht mit der notwendigen Neutralität und Objektivität entgegentritt.

Eigene Vorannahmen, persönliche Beziehungen zu Beteiligten, das eigene Geschlecht, persönliche Vorlieben und Neigungen und viele weitere können Faktoren sein, die zu einem Mangel an Neutralität dem Sachverhalt gegenüber und damit zu einer Befangenheit führen können.

Gegen wen sie Befangenheitsanträge stellen können

Befangenheitsanträge können sie gegen Richter (§42 ZPO) und Sachverständige (§ 406 ZPO) stellen. Der abgelehnte Richter wird in der Regel dazu aufgefordert, eine dienstliche Stellungnahme zum Befangenheitsantrag abzugeben und sich zu den Vorwürfen zu erklären. Der abgelehnte Sachverständige gibt in der Regel eine Stellungnahme ab.

Gegen wen sie keine Befangenheitsanträge stellen können

Gegen Verfahrensbeistände kann man keine Befangenheitsanträge stellen. Gleiches gilt auch bei Anwälten. Der Grund ist jeweils identisch: beide vertreten die Interessen ihrer Mandanten, sollten daher in deren Sinne befangen sein. Natürlich ist es auch denkbar und ab und an durchaus zu beobachten, dass auch Verfahrensbeistände nicht primär die Interessen des Kindes im Blick haben. Hier liegt es aber nicht an den Eltern, dies festzustellen, sondern am Gericht, dass den Verfahrensbeistand bestellt hat. Erkennt das Familiengericht, dass der Verfahrensbeistand seine Aufgabe nicht im Sinne seines Auftrages erledigt, hat es die Möglichkeit, den Verfahrensbeistand abzuberufen.

Auch gegen Mitarbeiter des Jugendamtes, Beratungsstellen, Umgangspfleger o.ä. kann man keine Befangenheitsanträge stellen. Hier sind in berechtigten Fällen Beschwerden oder Dienstaufsichtsbeschwerden möglich.

Wann und wie wird ein Befangenheitsantrag gestellt

Ein Befangenheitsantrag ist an keine konkrete Form gebunden, sollte aber schriftlich gestellt werden. Dabei sollten die Umstände, aus denen man eine Befangenheit herleitet, möglichst genau und objektivierbar dargelegt werden.

Wichtig ist auch der Zeitpunkt. Wenn es konkrete Anhaltspunkte auf eine Befangenheit gibt, dann tragen sie diese auch zeitnah vor. Wer beispielsweise einen Richter für Befangen hält und dann noch in einen Anhörungstermin geht und erst danach die Besorgnis der Befangenheit aufgrund der vorher bekannten Umstände äußert, wird eine Ablehnung des Befangenheitsantrages erhalten, denn man hätte sich gar nicht erst auf den Termin mit dem aus seiner Sicht befangenen Richter einlassen dürfen.

Wer über einen Befangenheitsantrag entscheidet

Nur in Ausnahmefällen, in denen zweifelsfrei erkennbar ist, dass der Befangenheitsantrag unzulässig oder völlig unbegründet und rein verfahrenstaktisch ist, kann der abgelehnte Richter selbst über den Befangenheitsantrag entscheiden. In allen anderen Fällen ist er von der Mitwirkung über die Entscheidung über den Befangenheitsantrag ausgeschlossen.

Über einen Befangenheitsantrag entscheidet in der Regel der Richter, der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichtes für die Vertretung des wegen Befangenheit abgelehnten Richters zuständig ist – also in der Regel der Kollegen aus dem Nebenzimmer.

Dies ist eines der Probleme mit Befangenheitsanträgen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung 2 BvR 958/06 darauf hingewiesen, dass der materielle Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber verpflichtet, durch Vorschriften über die Richterablehnung oder -ausschließung Sorge zu tragen, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl. BVerfGE 10, 200, 213 f.; 89, 28, 36).

Nur, wie unabhängig kann ein Richter sein, wenn er mit dem Kollegen, über den es zu entscheiden gilt, direkt zusammenarbeitet und diesem vermutlich näher steht, als jeder andere Richter? Wie kann er die notwendige Neutralität und Distanz wahren?

Das Bundesverfassungsgericht hat u.a. mit seiner Entscheidung 1 BvR 336/04 Rz8 zutreffend festgestellt, dass auch die Fachgerichte regelmäßig eine enge persönliche Bindung zwischen Richterkollegen haben, die dem gleichen Spruchkörper angehören beziehungsweise vor nicht allzu langer Zeit angehört haben (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 29. Juni 1977, MDR 1978, S. 583; OLG Schleswig, Beschluss vom 1. Dezember 1987, MDR 1988, S. 236; OVG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O.). Es wurde bestätigt, dass dies als Befangenheitsgrund anzuerkennen ist.

Dies dürfte auch in Übereinstimmung mit der Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) stehen, welcher neben dem subjektiven Ansatz zur Feststellung der Befangenheit auch im Rahmen der objektiven Bewertung feststellbare Tatsachen wertet, welche Zweifel an dessen Unparteilichkeit begründen können. In dieser Hinsicht kann bereits der Anschein von einer gewissen Bedeutung sein (Kyprianou ./. Zypern, Urteil vom 15.12.2005, Nr. 73797/01; Castillo Algar ./. Spanien, Urteil vom 28. Oktober 1998).

Beschwerden gegen die Ablehnung eines Befangenheitsantrags

Über die Beschwerden gegen die Ablehnung eines Befangenheitsantrages entscheidet das Oberlandesgericht. Bei Befangenheitsanträgen gegen Richter des Oberlandesgerichtes wird nach Geschäftsverteilungsplan in einem anderen Senat entschieden. Die genaue Zuordnung erfolgt über die Geschäftsverteilungspläne der Gerichte.

Sinn und Unsinn von Befangenheitsanträgen im Familienrecht

Wenn wir über Sinn und Unsinn von Befangenheitsanträgen sprechen, dann sollten wir und zuallererst den Sinn betrachten. Jeder Bürger hat das Recht auf den „gesetzlichen Richter“ (Art. 101 (1) Satz 2 GG) und dazu gehört auch dessen Unvoreingenommenheit und Neutralität. Der Befangenheitsantrag ist daher ein Mittel um zu prüfen, ob man tatsächlich einen den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechenden Richter vor sich hat. Über den Befangenheitsantrag können wir also (theoretisch) unsere Grundrechte schützen und verteidigen.

Leider findet sich dieser grundsätzlich positive Ansatz in der Praxis kaum wieder. Befangenheitsanträge in familiengerichtlichen Verfahren führen so gut wie nie zu einer positiven Entscheidung. Dies liegt an verschiedenen Umständen.

Ablehnung von Sachverständigen wegen Befangenheit

Wenn wir uns Befangenheitsanträge gegen Sachverständige betrachten, dann richten sich diese gegen einen Sachverständigen, den der Richter selbst bestellt hat. Würde der Richter jetzt die Befangenheit dieses Sachverständigen feststellen, wäre dies quasi ein Eingeständnis, als Richter eine falsche Wahl getroffen zu haben. Allein dieser Umstand setzt die Hürde für den Richter deutlich höher. Dieses „Problem“ würde sich erst in der Beschwerdeinstanz erledigen. Dort allerdings mit der Einschränkung, dass man die Entscheidung eines Kollegen aufheben müsste.

Ablehnung von Familienrichtern wegen Befangenheit

Wenn wir uns den oben dargelegten Entscheidungsmaßstab vor Augen führen (wenn „bei verständiger Würdigung des Sachverhalts Grund zur Annahme besteht, dass der abgelehnte Richter eine Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann“) dann entsteht der Eindruck, dass dies ein vergleichsweise niedriger Maßstab ist. Das Problem dabei: wer nimmt die „verständige Würdigung“ vor?

Es ist in der Regel der Kollege aus dem Nebenzimmer. Man kennt sich, man arbeitet miteinander, oftmals schon seit vielen Jahren, man gehört demselben, angesehenen und machtvollen Berufsstand an. Und auch Richter sind nur Menschen und keine „höheren Wesen“, die unter Ausschaltung jeglicher persönlichen Empfindungen entscheiden könnten.

Natürlich möchte niemand wegen Befangenheit abgelehnt werden. Insofern steckt man als Familienrichter in einem Dilemma. Befinde ich heute darüber, dass der Kollege befangen ist, kann mir das morgen vielleicht auch passieren.

Eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus

So wird immer wieder vermutet, dass es nach dem Prinzip „eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus“ quasi ein stillschweigendes Agreement gibt, dass man sich unter Kollegen nicht gegenseitig für befangen erklärt.

Was menschlich nachvollziehbar ist, unterwandert aber den verfassungsrechtlichen Schutz. Das BVerfG fordert in Auslegung von Art. 101 (1) Satz 2 GG regelmäßig, dass der Gesetzgeber „auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern“ habe. Weshalb dann regelmäßig diejenigen Richter zur Entscheidung berufen sind, die den abgelehnten Richtern am nächsten stehen, wird wohl eine ungeklärte Frage bleiben.

Wir haben also weder die „verständige Würdigung“, noch die „Neutralität und Distanz“, die verfassungsrechtlich gefordert ist, um über einen Befangenheitsantrag zu entscheiden. Wer jetzt verfassungsrechtliche Zweifel am vorliegenden System hegt, der wird vermutlich nicht alleine sein. In Lichte der zuvor ausgeführten Rechtsprechung des EGMR und des BVerfG dürfte das bundesdeutsche System der Richterablehnung kaum verfassungskonform sein.

Das Problem: ändern müsste es der Gesetzgeber. Oder aber das Bundesverfassungsgericht müsste das geltende System, von dem es auch selbst profitiert, für verfassungswidrig erklären. Dies dürfte nahezu ausgeschlossen sein.

Die 3 F der Befangenheitsanträge

Insofern hat sich der eigentlich gute Sinn von Befangenheitsanträgen aufgrund der Ausgestaltung des Entscheidungsweges in einen Unsinn verkehrt. Die Wahrscheinlichkeit, selbst mit einem sehr gut begründeten, auf objektiven Tatsachen fußenden Befangenheitsantrag erfolgreich zu sein, sind äußerst gering. Aus diesem Grunde wird auch oftmals von den 3 F der Befangenheitsanträge gesprochen:

• formlos
• fristlos
• fruchtlos

Hinzu kommt, dass familiengerichtliche Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden. Anders als bei anderen Verfahren, bei denen auch öffentlich über deren Verlauf und die mögliche Befangenheit von Richtern diskutiert werden kann (z.B. der Richter, der im VW-Abgasskandal entscheiden sollte und selbst eine Klage als VW-Fahrer gegen den Konzern zu laufen hatte (https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/bgh-iiizr20520-bgh-richter-befangen-dieselskandal-dieselaffaere-vw-abgasskandal/), gibt es dieses Korrektiv im Familienrecht nicht.

Wem ein Befangenheitsantrag nützt

Wie ausgeführt, kann der Befangenheitsantrag im Familienrecht dem eigentlichen Schutz der Grundrechte kaum gerecht werden. Trotzdem kann vom Befangenheitsanträgen im Familienrecht profitiert werden. Derjenige, der ein Interesse daran hat, ein Verfahren zu verzögern, kann durch die Stellung von Befangenheitsanträgen eine Menge Zeit gewinnen. Vor allem, wenn auch noch die Möglichkeit der Beschwerde genutzt wird. Durch zwei Instanzen können so durchaus 6 – 12 Monate Zeit „gewonnen“ werden. Zeit, die zumeist zu Lasten von Kindern geht.

Ist dies nicht ein Missbrauch des Rechtsmittels? Ja, natürlich ist es das. Leider lädt die Ausgestaltung der rechtlichen Möglichkeiten dazu ein. Eindämmen lässt sich dies nur, indem Richter über solche Befangenheitsanträge sehr zügig entscheiden, den Beschleunigungsgrundsatz Rechnung tragen und offensichtlich unbegründete, verfahrenstaktische Befangenheitsanträge auch als solche erkennen und direkt, im Rahmen der verfassungsrechtlichen Möglichkeiten, zurückweisen.

Richterliche Interessenkollision der besonderen Art

Es kann auch Konstellationen geben, in denen Richter über einen Befangenheitsantrag vielleicht sogar froh sind. Es vergehen Wochen und Monate und das Verfahren entscheidet sich alleine dadurch in einige Fällen schon fast von selbst. In der Regel allerdings nicht zum Vorteil des Kindes, welches durch solche Zeitabläufe häufig den Kontakt zu einem Elternteil verliert.

Seitens der zuvor wegen Befangenheit abgelehnten Richter heißt es dann, nun wäre so viel Zeit vergangen, nun könne man nichts mehr machen. Für den Richter kann dieser Zeitablauf zu einer Beendigung des Verfahrens ohne großen Aufwand führen. Entfremdung, Kontinuität, all diese verfestigen sich durch Zeitablauf, ohne sich aber zwingend am Wohl der Kinder zu orientieren.

Bedacht werden sollte dabei: wenn Richter sich auf solche Vorgehensweisen einlassen, provozieren sie damit nicht nur weitere Befangenheitsanträge.

Sie würden es auch zulassen, dass der Schutz von Kindern zu deren Lasten ausgehöhlt und das Rechtssystem missbraucht wird. Wenn eskalierende und verzögernde Elternteile die Führung des Verfahrens bestimmen, müssen sich Richter die Frage stellen, welche Rolle sie selbst einnehmen. Die ihnen rechtlich zugewiesene Rolle des Gestalters des Verfahrens oder aber die Rolle des Zuschauers – auf Kosten der Kinder.

Die Zwickmühle des Umgang suchenden Elternteils

Hat ein Umgang suchender Elternteil begründeten Anlass zu der Annahme, dass der Richter befangen sein könnte, steckt er in einer kaum lösbaren Zwickmühle.

Entweder, er stellt einen Befangenheitsantrag (mit den bekannt schlechten Erfolgsaussichten, siehe vorstehende Ausführungen). Er führt damit selbst eine Verzögerung des Verfahrens herbei, obwohl sein Interesse meist doch auf Beschleunigung des Verfahrens ausgerichtet ist. Denn Zeit schafft in solchen Verfahren bekanntlich Fakten aufgrund von Kontinuität, Entfremdung etc. Fast immer Fakten zu Lasten des Umgang suchenden Elternteils.

Oder aber, der Umgang suchende Elternteil führt das Verfahren weiter. Dann aber in dem unguten Gefühl, vor einem ihm gegenüber befangenen Richter zu sitzen und eine entsprechende Entscheidung im Verfahren zu erhalten.

Wie man es auch dreht und wendet: als Umgang suchender Elternteil ist es praktisch unmöglich, von seinen verfassungsgemäßen Rechten in Bezug auf eine Befangenheit des gesetzlichen Richters Gebrauch zu machen. Letztlich ist man diesem Richter auf Gedeih und Verderb ausgeliefert. Dies ist aber sicherlich nicht im Sinne unser Verfassung.

Verbesserungsvorschläge

Die Möglichkeit, einen Richter oder Sachverständigen wegen Befangenheit ablehnen zu können, ist in begründeten Fällen eine wichtige Möglichkeit zur Wahrung der verfassungsgemäßen Rechte der Verfahrensbeteiligten. Das bestehende System diesem Anspruch allerdings nicht ansatzweise gerecht. Nachfolgend einige Vorschläge, wie es zukünftig besser gehandhabt werden könnte.

1. Um tatsächlich eine neutrale Beurteilung zu ermöglichen, sollten Befangenheitsanträge in einem anderen Gericht in einem anderen Bundesland erfolgen. Im Idealfall wären diese Anträge anonymisiert, was aber den Aufwand deutlich erhöhen und dem Beschleunigungsgrundsatz entgegenwirken würde.
2. Wichtig wäre auch, wer die Beurteilung vornimmt. Es heißt, dass als befangen gilt, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Nur nehmen bisher keine am Verfahren Beteiligten an der Beurteilung der Befangenheit teil. Eine Lösung wäre, wenn wie in anderen Gerichtsbarkeiten neben einem Berufsrichter auch zwei Laienrichter an der Beurteilung beteiligt sind. Damit wäre die Möglichkeit gegeben, die außenstehende „vernünftige Würdigung“ auch tatsächlich ins Verfahren einzubringen. Dem Verdacht der „Kollegen-Schonung“ könnte so entgegengewirkt werden.
3. Über Befangenheitsanträge ist in jeder Instanz innerhalb einer Woche zu entschieden. Beschwerden gegen ablehnende Beschlüsse unterliegen ebenfalls einer kurzen Frist von max. 14 Tagen. Über zwei Instanzen würden so max. 4 Woche vergehen.

Diese Vorschläge würden an Familiengerichte hohe Anforderungen stellen, auch das soll nicht verschwiegen werden. So müssten regelmäßig ein Richter und zwei Laienrichter zur zügigen Bearbeitung solcher Anträge zur Verfügung stehen. Dies ließe sich aber z.B. dadurch regeln, dass je Bundesland je Woche ein Gericht rollierend für solche Anträge zuständig ist. Der Aufwand wäre damit überschaubar.

Eine wichtige Unterstützung wäre auch die elektronische Gerichtsakte, welche spätestens ab 2026 verpflichtend eingeführt wird. Mit ihr würden Postversandzeiten entfallen und die Zuweisung an das zuständige Gericht per Mouse-Click erfolgen.

Auch wenn die Anforderungen an die Familiengerichte hoch wären, dass, was sie zu verteidigen haben, wäre es wert: das Wohlergehen von Kindern.

Beschleunigung auch heute schon möglich

Dass die Wahrung des Beschleunigungsgrundsatzes auch für Befangenheitsanträge und in allen Instanzen gilt, hat sich leider noch nicht bei allen Gerichten herumgesprochen. Häufig vergehen Monate bis zur Entscheidung, insbesondere an Oberlandesgerichten.

Dabei wären Familienrichter gut beraten, solche Anträge bereits heute mit besonderer Beschleunigung zu bearbeiten. Denn wenn sich herumsprechen würde, dass Gerichte einer verfahrenstaktischen Verzögerung durch Befangenheitsanträge durch schnelle Entscheidungen entgegenwirken, würde die Motivation entfallen, solche taktischen Befangenheitsanträge überhaupt zu stellen. Insgesamt ließe sich so nicht nur die Arbeitsbelastung durch solche verfahrenstaktischen Befangenheitsanträge reduzieren, die Familienrichter würden auch ein Zeichen setzen, dass sie es sind, die das Verfahren führen.

Fazit

Wenn wir uns die Ausgangsfrage von „Sinn und Unsinn von Befangenheitsanträgen im Familienrecht“ noch einmal vor Augen führen, dann muss man leider feststellen, dass der „Unsinn“ überwiegt. Die Situation, dass die am nächsten stehenden Familienrichter über die Befangenheit des Kollegen entscheiden sollen, ist eine auch verfassungsrechtlich mindestens fragwürdige Konstellation, die regelmäßig zu keinen angemessenen Ergebnissen führt.

Insofern hat sich der Befangenheitsantrag im Familienrecht leider zu einer verfahrenstaktischen Maßnahme zur Verzögerung, insbesondere von Kindschaftsverfahren, entwickelt. Anstatt Grundrechte zu schützen, werden diese damit, meist auf Seiten des Umgang suchenden Elternteils und des Kindes, ausgehebelt. Der Umgangssuchende Elternteil hat zudem praktisch keine Möglichkeit, sein Grundrecht auf Überprüfung der Neutralität des gesetzlichen Richters wahrzunehmen, ohne auf der anderen Seite erhebliche Einschränkungen und Risiken in Bezug auf die Verzögerung des Verfahrens, welches ihn in seinem Kontakt zu seinen Kindern gefährdet, wahrzunehmen.

Einer Verzögerung können verantwortungsvolle Richter bereits heute entgegenwirken, indem sie die Verfahren zügig führen und sich nicht die Führung des Verfahrens aus der Hand nehmen lassen.

Gefragt ist aber auch der Gesetzgeber. Er muss endlich dafür sorgen, dass tatsächlich neutrale Personen außerhalb der Berufsrichterschaft in die Beurteilung, ob ein Richter als befangen gilt oder nicht, einbezogen werden. Auch das Familienrecht sollte sich für ehrenamtliche Richter öffnen, so, wie es in zahlreichen weiteren Gerichtsbarkeiten bereits der Fall ist. Nicht nur im Falle von Befangenheitsanträgen könnte dies eine sinnvolle Erweiterung des Sachverstandes bei Entscheidungen bedeuten und mit dazu beitragen, zusammen mit einer überhaupt erst einmal zu schaffenden, qualitativ hochwertigen Ausbildung von Familienrichtern bereits lange verlorenes Vertrauen in die Familiengerichtsbarkeit zurückzugewinnen.